2015年P2P行业跑路消息频发，一方面表明P2P行业问题较多，另一方面也反映出了P2P行业已然成为触及刑事犯罪风险的“高危行业”。P2P从业者容易涉嫌的刑事法律犯罪主要有非法集资类犯罪、非法经营罪、虚假广告罪以及洗钱罪等。

　　本文重点就非法集资类犯罪中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪进行分析，并提出防范措施。

　　一、非法集资类犯罪分析

　　非法集资大家肯定不陌生，这是P2P从业者最容易涉及的行为。本文仅就非法集资达到一定的数量和金额而构成犯罪后主要可能涉及的两类犯罪展开分析，第一类是非法吸收公众存款罪，第二类是集资诈骗罪。

　　关于非法吸收公众存款罪，刑法及司法解释规定了四要素，即非法性、公开性、利诱性以及社会不特定性。

　　实践中P2P平台是否构成犯罪可以主要从这四个方面加以界定。

　　其一，以P2P平台是否未经相关部门批准便擅自开展集资活动以界定其“非法性”;

　　其二，以P2P平台是否通过互联网、电视、宣传单等方式，向社会公众公开宣传相关集资业务以界定其“公开性”;

　　其三，以P2P平台是否承诺高收益向投资人还本付息以界定其“利诱性”;

　　其四，以P2P平台是否针对社会不特定公众吸收资金以界定其“不特定性”。

　　当然，以上界定更多的是基于司法机关办理案件的角度分析，而对于P2P从业者及投资人来说，如何有效的区分和辨别P2P平台是否涉嫌非法吸收公众存款成为一件非常困难的事情，在此给大家提供一个较为简单的办法：看平台是否设立了资金池。

　　一般来说，没有设立资金池的平台涉嫌非法吸收公众存款罪的情况较少，实践中仅就平台明知借款人提供的项目是编造的假项目而继续帮助其融资的，构成非法吸收公众存款罪的共犯，这里通过案例来说明。

　　案例一：(2015)湖安刑初字第150号案件

　　被告人朱某乙涉嫌非法吸收公众存款罪。被告人朱某乙应被告人程某、朱某甲要求，帮忙成立一个类似其正在经营的“某”网络P2P平台，通过发布借款信息进行融资，以解决程某、朱某甲各自企业资金困境。后朱某乙联系代办公司，协助程某、朱某甲成立了某公司，并帮助组建了某投资网站，提供技术协助。

　　判决结果：朱某乙明知程某、朱某甲成立某公司系向社会不特定对象非法吸收资金，仍为其提供帮助，应认定为共犯。被告人朱某乙被认定为非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

　　接下来本文重点分析一下有资金池的平台是怎么卷入非法吸收公众存款泥潭的。笔者认为，P2P网贷成也“资金池”，败也“资金池”。资金池的设立固然可以提高融资效率，但其给平台老板带来的诱惑也足以形成灾难。就资金池的形成而言，无论业界总结了多少种成因，其本质来源无非两种：一是真标错配;二是假标销售。真标错配非常好理解，即真标匹配的相反形式，如果平台提供的项目真实，其作为平台中介性质提供的借款人与投资人一一对应，在借款人与投资人完成借款过程中平台仅仅是中介服务且有严格的资金存管，那么不会形成资金池，也就很难涉嫌犯罪。而实践中大量的平台之所以形成资金池，很大程度上就是基于对真实项目(真标)的期限和额度大幅度错配从而形成资金池，有些资金池金额大的超乎想象，这个方面已经有很多大咖们做了详细的分析，在此不作展开。假标销售就更加显而易见了，实践中超大型跑路平台如“e租宝”即是典型的代表，业界有说其95%的项目都是假标。

　　严格地说，无论是真标错配还是假标销售，平台在形成资金池这一“中转站”的过程已经触碰政策和法律红线，除非情节显著轻微不追究刑事责任的情形，(《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。)由此可见，更为严重的实际上根本就不是资金池问题，而是资金池里面大量的资金流向问题，绝大多数跑路平台无非两类跑路原因：

　　一是为了给投资人还本付息，冒险将资金池里面的资金投资于房地产、外汇、贵金属、石油、期货等高风险领域，以期待高回报，结果投资失败甚至血本无归，造成所谓的“资金链断裂”，从而构成非法吸收公众存款罪。例如东方创投案件。

　　案例二：东方创投案件【(2014)深罗法刑二初字第147号】

　　被告人邓亮注册深圳市誉东方投资管理有限公司，后被告人李泽明加入，两人通过互联网、电话及投资入伙拉全国各地的客户在其网络平台进行投资，主要投向房产、企业经营借款、应收款、信用贷款等高风险领域，以新还旧，后由于投资人纷纷要求提现，导致公司的资金链断裂。

　　最后被告人邓亮犯被判定为非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。被告人李泽明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

　　二是将资金池里面绝大多数甚至全部资金用于个人挥霍，或拆东墙补西墙式的“庞氏骗局”，这类犯罪实践中很可能被认定为集资诈骗罪。著名的“华强财富”案就是如此。

　　案例三：“华强财富”【(2015)铜中刑终字第00038号】

　　被告人吴义华为维持其自有公司经营，欠下大量债务。随后，吴义华建立了名为“华强财富”投融资P2P互联网交易平台，指使吴秋虹等人制作虚假的借款合同和抵押合同，在互联网上发布虚假的借贷信息，承诺高回报率，进行融资。通过第三方平台或直接将钱转入该公司账户或吴秋虹的银行卡的形式进行投标。将骗取资金用于华强公司的运营和归还其个人其他债务等。被告人吴义华被认定为犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。

　　二、P2P平台从业人员如何防范非法集资类犯罪风险

　　对于如何防范刑事犯罪风险，这里不仅仅是针对P2P行业，还包括现在非常火爆的互联网理财及一些线下理财门店。根据我们经办案件当事人的身份不同，笔者分三个主体来谈：第一层是股东及核心高管即决策层;第二层是中高层管理人员即业务执行层;第三层是底层工作人员。

　　第一层：股东及核心高管即决策层

　　对于这个层面的人员，应该注意以下几点：

　　第一，在创新金融模式的同时，一定要注意不要触碰监管及法律红线。不触碰的前提是了解相关的监管文件和法律边界。这里面分两种，一是违规，二是违法。违规指的是违反行政法规、部门规章、地方法规的规定，这里主要是违反相关的监管条例、规定。违规面临的是行政处罚，情节轻一点的通常是罚款、整改，如果情节严重则可能会导致相关业务被关闭。这些都会对企业造成负面影响，严重的甚至影响整个企业生存。违法指的是违反相关法律规定，承担的法律后果主要是民事责任和刑事责任。而刑事责任是最严重的法律后果。目前平台涉及到非法集资的案件，法院一般不会判定为单位犯罪，而是直接判定为主要责任人，也就是我们所谓的决策层人员个人犯罪行为，重则十年以上有期徒刑或无期徒刑，并没收财产，轻则三年以下有期徒刑或拘役。

　　第二，对于一些想正规经营的P2P还有其他互联网金融平台的人来说，防范非法吸收公众存款罪关键在于不形成资金池以及形成资金池以后坚决清偿债务。在经营过程中严守四要素：不向社会公开宣传项目内容，不承诺保本保息，不向社会不特定对象吸收资金，只要做到这三不中的一个，构成该罪的风险就小很多。其次是做到公司账目合规，严格资金存管。

　　最后就这个层面的人员而言，除了积极学习、咨询专业人士业务的合规性并始终秉持合规经营的宗旨外，更主要的是提高修养，革除自己心中诸如“一夜暴富”、“轻易发财”等魔鬼。

　　第二层：中层管理人员即业务执行层

　　在大量的案件中，这类的人员涉案人数最多。如果中高层执行人员对其所从事的业务有违法认识，且在认识到自己所从事的业务是违法的情况后仍然继续帮助高管从事非法集资的行为，则一般会判定为非法集资类犯罪的共犯。但在我们接触的案例中也有一些中高层管理人员比如一些人力资源、行政、媒体推广层面的中高层管理者，他们对公司的核心运营情况，如项目是否真实或者相关财务数据根本接触不到，所以对自己从事的业务的违法性并没有清楚的认识，在这种情况下，是否也会被判定为非法集资类犯罪呢?由于这类人员主观上没有诈骗的故意，因此不会被判定为集资诈骗罪，但是否会被判定为非法吸收公众存款罪的共犯还要根据具体的情况进行分析。

　　我们正在办理的被告人牛某涉嫌非法吸收公众存款罪的案件就是比较典型的案例，下面结合我们的辩护策略给大家做一个分享：牛某系一家全国性大型P2P平台上海分公司的推广部经理，上海分公司成立半年后入职，负责公司业务推广工作，到案后如实交代自己的罪行。在该案中，我们对于公诉机关指控被告人牛某犯非法吸收公众存款罪没有异议，故考虑从量刑上为当事人争取最大权益。

　　我们对案件进行分析，发现本案当事人存在一定法定量刑情节和酌定量刑情节。本案的法定量刑情节只有一个，即被告人牛某属于从犯。原因在于：

　　1、从职务级别上看，牛某属于分公司管理人员。只是负责总公司及分公司总经理交办的宣传推广工作，宣传工具也仅限于公司统一印制的宣传页，没有接触任何投资人的投资款，对投资款无任何支配权，也不知道投资款的去向和用途。

　　2、牛某在本案中起次要作用。牛某系上海分公司成立后入职，彼时某投资控股有限公司上海分公司已经成立且业务规模很大，其所从事职位只是顶替前任的工作，即以解释宣传页的方式给投资人介绍公司产品、期限、收益率等，牛某没有参加投资人的组织、召集工作，也没有以个人名义诱导、哄骗投资人进行投资。

　　本案的酌定量刑情节，主要有以下几个方面：

　　1、牛某犯罪的主观恶性较低。牛某在入职时并没有意识到“某宝”在从事非法集资行为，自己也没有获取非法收入的故意，再结合牛某从入职到案发，除了工资奖金之外没有获取到任何非法收入，因此牛某犯罪的主观恶性较低。

　　2、牛某认罪、悔罪态度较好。案发后，牛某不但没有逃逸，而且积极协助警方在第一时间通知投资人到公安机关报案，希望尽可能减少客户的损失。

　　3、牛某之前没有任何犯罪记录，可以从轻处罚。

　　综合以上观点，我们提出了对牛某从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。一审法院基本采纳了辩护人的辩护意见。

　　因此对于这个层面的人员而言，需要做的事情是收集好相关证据，在得知自己可能涉及到非法集资类犯罪时，应该咨询专业律师看看自己是否存在法律规定的相关法定和酌定从轻、减轻或减免处罚的情节如自首、立功等，并做好相关证据保存，以便在被判定为非法集资类犯罪时可以减轻相关刑罚。

　　第三层：底层工作人员

　　对于底层的工作人员,如普通职工(除非是一些了解真实交易数据的财务人员),一般不会涉及到非法吸收公众存款罪，因为他们接触不到公司的核心信息，也不清楚公司是否在从事违法的行为。在涉及非法集资的平台里的好多员工也是受害者，有的平台拖欠员工工资并要求员工投资自己公司的产品，有的则是被蒙在鼓里自愿投资的，往往在公司资金链断裂，经侦找上门来后才恍然大悟，不仅连投资的钱血本无归，在公司资金链断裂后，连合法的工资也要不回。对这类人员的建议是在入职前仔细考察入职平台，如果感觉到公司承诺的薪水和自己的付出明显不符合市场行情，则需要谨慎对待。当初“某宝”以高薪为诱饵招聘了大量不知情的小白，在事发后，很多人不仅连拿不到当时承诺的高薪(有的即使拿到了，也被当成赃款被要求退回),还被卷入刑事诉讼的风波。

　　最后简单总结一下，无论是P2P平台老板，还是其他从业人员工均有可能涉嫌刑事犯罪，关键的问题点在于“资金池”以及资金去留，牢牢守住这两个点也就守住了刑事犯罪的底线。

　　延伸阅读：

　　网络借贷平台整改的11个方向

　　近期的电话和来访是中大型平台询问如何整改？应该说市面上还没有完整的整改细则，目前我们只能摸着石头过河，针对监管明示的风险和实务中暗含的风险，逐步分阶段自查、判断、整改。

　　为保护商业秘密，本团队不按照各阶段要点具象分析，仅提醒诸平台注意以下整改事项：

　　1、深刻理解网贷企业定位

　　我国监管机构对网络借贷平台的期待非常清晰，促进网络借贷行业健康发展，更好满足中小微企业和个人投融资需求。以上是基本定位，再细致一些，如果网络借贷平台能在协助中小微企业融资、为三农、环保项目做融资中介平台，给广大网民小额分散地实现部分增值保值功能，就更好了。请紧扣这个定位，金融衍生品的互联网化等创新，建议网贷机构慎重触及。

　　2、撮合“直接借贷”是关键

　　所谓“网络借贷”是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。这里的个体不是指个人，而是包括自然人、法人和其他组织。自查阶段，应当本着直接信息撮合的主线，严查“明暗资金池”，如果出现资金沉淀，要查明原因，及时留痕，书面解释，必要时候与地方金融监管部门请示。

　　3、不得提供增信服务

　　为客户更好更快拿到金融机构或类金融机构放款，某些网络借贷平台提供强大的增信服务。我们也注意到某些上市公司背景的平台着急拓展业务，在广告宣传上不惜采取保障性语言描述，这是不智慧的。自查期间，对于向外部发布的所有信息、文字，要认真筛查，出现违规、违法字眼一律标注，及时评估修正。

　　4、基本要件要具备

　　ICP许可证是否已经获取；“网络借贷信息中介”是否已加入公司名称中；本公司产品是否在网贷协会或互联网金融备案或登记；备案变更是否及时；实名制是否已经实现，方式是否合法合规；出借人风险提示是否充分；反洗钱制度是否建立等等。

　　5、明确禁止的行为

　　为网络借贷平台自身或关联关系的借款人融资，也就是“禁止自融”。这里应当明确关联关系的范围，具体参照《公司法》规定。禁止将融资项目的期限进行拆分，也就是“禁止期限错配”，主要是为了防止出现资金沉淀和严防道德风险；禁止发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品，在一定程度上可能会影响平台创新积极性，但监管层的主要目的还是为了净化市场，如果公司确有类似规划，建议取得相关牌照或者与传统金融机构深度合作解决。禁止网络借贷平台同时进行股权众筹、实物众筹等业务，这就要求有互联网金融整体规划的平台，将各个板块主体严格区分，不能出现混淆或一套人马N块牌子的情况。

　　6、完善信息披露

　　包含平台自身信息披露和平台运营信息披露。前者包括：法人机构章程、注册资本金、成立时间、法定代表人、公司联系方式、公司治理结构、网站备案信息等；后者包括：交易金额、笔数、借贷余额、最大单户借款余额比、最大10户借款余额比、借款逾期金额、代偿金额、逾期率、坏账率、出借人数量、借款人数量、客户投诉情况等。

　　7、斩断线下业务，区分业务板块

　　物理场所不允许开展网络借贷业务，当然，保留信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节除外。有线下业务的网络借贷平台整改难度最大，线下业务的合法合规性尚不明确，网络借贷业务的合规边缘逐渐清晰，建议先按照后者整改，必要时候与前者做切割处理，壮士断臂。

　　8、重视网络和信息安全

　　根据我们观察，网络借贷平台重视获客、风控的居多，真正重视网络信息安全的少之又少。国家网络安全和信息安全等级保护制度健全，网贷平台应当主动升级信息系统，必须具备完善的防火墙、入侵检测、数据加密、灾难恢复等措施。必要时设置首席信息安全官对本公司网络安全实施全方位无死角盯防。

　　9、杜绝代出借人做决策

　　市面上大量出现机器人理财，我们也看到海外一些新鲜尝试，但是各国国情不同，法律迥异，在美国、欧盟可行的技术在中国不一定可行。网络借贷平台不得以任何形式代出借人行使决策，每一融资项目的出借决策均应由出借人作出并确认。关于“概括授权”是否合规问题，请特别注意合同约定和风险提示，一般而言很难被认定为“每一决策都由出借人作出并确认”。

　　10、银行资金存管

　　无需多解释，抓紧寻找，迅速签约，及时招标，定时完工，逐步过渡，最终存管。另外就是记得那个数字：18，监管意见正式出台后18个月内，务必完成。

　　11、严防“借款集中度”风险

　　网络借贷以小额为主，至于多少是小额，也有不同理解，但已有较为清晰的指向。同一借款人在网贷机构上的单笔借款上限和借款余额上限应当与网贷机构风险管理能力相适应。证明公司风控能力的书面证据应当真实、完整、及时收集，以备行政机关或司法机关核查。

　　综上，网络借贷平台整改是大方向，不能存在侥幸心理，一旦放松就容易滑向违法甚至犯罪的道路。作为对行业有感情的从业人员，希望大家能够按照正确定位，撮合借贷双方的直接对接，不自融不搞资金池，努力做好风控，合法合规经营，互金的春天来了，机会总是留给“有准备、有诚意”的人，诸位好运！