“在公司收购中，妨碍股东出售权、表决权行使，影响最大就是爬行收购。然而证监会在2003年制定首个上市公司收购规则时，并未意识到爬行收购的危害，反而将其视为既能保护中小投资者权益，又能积极发展并购市场的‘中国特色的道路’。”

　　作者：贺绍奇

　　中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士，应用经济学博士后，硕士生导师。

　　1. 爬行收购的流行是根本原因

　　2016年11月14日，在南玻A董事会临时会议上，宝能系董事代表被推举为公司董事长，南玻A董事长、董事兼CEO及高管团队核心成员集体出走。这标志着宝能系正式接管南玻A控制权，财经媒体将这一事件渲染为宝能系“血洗”南玻A。

　　但媒体忽视了一个事实，时任南玻A的董事长曾南并非亲自出席董事会，而是授权公司董事兼任CEO的吴国斌代理其行使表决权，而从实际表决来看，董事长曾南的一票和董事吴国斌的一票都对宝能系提出由陈琳接替曾南履行董事长职责提案投了赞成票，正是因为这关键的两票，才让该提案得以顺利通过。

　　因此，宝能系“血洗”的不是南玻A公司，而是南玻A公司的公众投资者——中小股东。实际上，在中国并购市场，上市公司控制权争夺中，遭受“血洗”一直都是公众投资者。

　　为什么遭“血洗”的总是公众投资者呢？且听笔者一一道来：

　　对于公众投资者而言，参与上市公司治理的路径主要有三条：出售（they sell）、投票（they vote）、诉讼（they sue）。

　　在公司收购中，妨碍股东出售权、表决权行使，影响最大就是爬行收购（creeping acquisition）。所谓爬行收购，就是不触发强制性公开要约收购义务和全面要约收购，收购方通过非公开收购（包括协议转让、公开二级市场收购）就可实际取得目标公司控制权。南玻A收购案就是典型的爬行收购，这种收购方式在中国一直就很流行，这就是为什么在中国上市公司收购中，遭受血洗的总是公众投资者。因为在爬行收购中，公众投资者既不享有出售的机会和权利，其表决权也毫无任何价值。

　　2. 为何爬行收购对公众投资者极其有害

　　所谓“出售”，就是目标公司利用收购时目标公司股价上涨，在价格涨到合适价位，将股票出售给收购方。

　　要利用这一权利，必须满足两个条件，一是并购市场存在充分竞争，即公司决定要出售时，能够通过拍卖竞价，充分发现公司价值，让股东能够将其持有股票买个好价钱；二是公众股东与大股东或控制股东一样机会均等，享有共同出售权。

　　这就必须建立以下几个收购规则：一是收购方必须承担强制性公开要约收购义务，即一旦收购方具有取得目标公司控制权意图，就必须承担以同等条件向所有公司股东发出公开收购要约义务，不得在公开要约之外私下收购公司股份；二是必须承担全面要约收购的义务，即当收购方收购公司股份达到一定比例，可能导致公司控制权发生转移时，就必须向公司所有股东发出全面收购要约，目标公司就可采取防御措施，以便能够将公司整体出售给愿意以更好收购条件购买的收购方。

　　上述两个规则就能够保障当公司控制权可能发生转移时，能够让所有股东都能够参与是否出售公司的表决，所有股东都能够在公司控制权发生转移时作出是否出售其持有股份，是否接受收购方报价和选择将公司出售给哪一个收购方的选择权。

　　所谓“表决”是指，当公司董事会在公司成为收购的目标公司时，公司董事会应当对收购方进行调查和了解，对收购方收购报价作出评估，并对股东是否接受该收购提出建议，如果董事会认为收购方报价过低，或收购方控制公司可能对公司价值带来破坏，损害公司和股东利益，面对公司可能面临被强制性收购或接管的威胁，董事会就应该采取防御措施，抵制收购方收购。如果公司股东投票表决决定出售公司，则公司董事会应当积极寻求能够更好提升公司价值，能够实现公司和股东利益最大化的收购方。如果董事会为了保护自己或管理团队职位，滥用其权利阻止公司被收购，或与收购方合谋损害公司、股东利益，则公司股东可以通过表决罢免公司董事，改组公司董事会。

　　所谓“诉讼”，则是指公司股东可以通过派生诉讼对不称职董事提出诉讼，请求法院禁止公司董事会任何可能损害公司和股东的不当行为，赔偿公司损失；或请求法院禁止破坏性的收购方继续收购公司，或剥夺其已经取得股份的表决权，防止其进一步收购可能给公司价值带来的破坏。

　　要保护公众投资者利益，让并购市场更有效率，就必须限制爬行收购。英美两国经验值得我们借鉴。美国降低强制要约收购义务触发门槛、允许董事会采取毒药丸反收购防御措施和集团诉讼等有效保障了股东的出售权、表决权和诉权。

　　1、要保障股东出售权，就必须降低强制性收购要约义务的触发门槛，或采取强制性全面收购要约义务。如美国，一旦持股达到5%，收购方要继续增持股份，就触发强制性要约收购义务，必须向所有股东发出收购要约。

　　2、允许董事会采取毒药丸等反收购防御措施实际上保障所有股东的出售权和表决权。美国允许公司董事会采取毒药丸计划等反收购措施，毒药丸等反收购计划实际上提高了收购方公开要约收购取得公司控制权门槛条件，因为毒药丸通常与分层董事会制度等综合使用，收购方除非是发出全面收购要约，或取得股东表决权，否则就很难逾越目标公司董事会设置防御障碍，因为收购方只有从公司股东手上取得足够多表决权才能改组公司董事会，从而废除各项防御措施。当然，如果公司股东认为董事会采取防御措施影响到其出售其持有股份的权利，股东也可行使诉权，请求法院废除董事会采取防御措施。

　　英国虽然不允许董事会未经股东大会授权的情况下采取反收购防御措施，但英国对收购方规定了强制性全面要约收购义务。英国收购规则规定，一旦收购方收购公司股份达到30%，则收购方必须履行强制性全面要约收购义务，向全体股东发出全面收购要约。

　　3、美国允许收购方和目标公司股东对于在收购与反收购中存在损害公司或股东权益不当行为提起派生集团诉讼，股东诉权可以很便利行使。

　　3. 目前的制度是鼓励爬行收购而非限制

　　时任上市监管部副主任张新在一篇文章中，明确表示，证监会在制定上市公司收购规则时，把发展中国并购市场，鼓励收购放到优先考虑的目标。

　　他解释，之所以没有采取借鉴美国收购上市公司5%股份就触发强制性要约收购义务和收购达到30%就触发强制性全面要约收购义务等制度，就是因为这些会加大收购方取得上市公司控制权成本，不利于并购市场的发展。

　　他指出，中国采取了与美国和英国都不同的一种模式。首先，借鉴了英国超过30%就履行强制性要约收购义务，但又没有采取英国必须全面要约收购义务。其次，我国扩大了对全面要约的自动豁免和经批准取得豁免的适用范围，并将要约价格调低，以降低强制性全面要约方式的成本，便利上市公司收购。

　　张新还将中国监管上存在诸多缺失作为没有采取美国和英国有关制度的一个重要原因。他在文章中指出：

　　“大部分美国的并购监管环节在中国不存在或不健全，所以中国不能采用美国模式。中国要找到既能积极发展并购活动，同时又能保护中小投资者的权益，这就要求我们既不能用美国模式，又不英式强制全面要约收购模式，英国模式带来的成本太大，我们必须走中国特色的道路。”

　　很明显，证监会在2003年制定首个上市公司收购规则时，并未意识到，爬行收购的危害，不但不限制爬行收购，反而将爬行收购视为既能保护中小投资者权益，又能积极发展并购市场的“中国特色的道路”。