在《反垄断法》颁布的第十一年，中国反垄断执法机构在实现“三合一”整合的第二年，终于逐步迎来了法律修订的重要节点。

9月1日，三部《反垄断法》的配套规章正式落地，即《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（下称“三个暂行规定”），其意义在于，这统一了之前几家执法部门、中央、地方在这三个重要反垄断领域执法尺度不一的问题。

其实，早在今年1月，国家市场监督管理总局公布上述三个暂行规定的征求意见稿时，均未见“暂行”二字，而当它们在6月26日正式出台时，文件名称中却都加上了“暂行”二字，这其中有何玄机？

多位接近立法的人士对第一财经记者独家透露，目前《反垄断法》的修订研究已经进行了至少三轮，计划是争取年底完成修订建议草案，提交司法部。其中一位人士称，此次实施的三部《反垄断法》的配套规章中加上“暂行”两字，是要为即将在年底出台的《反垄断法》修订草案做好过渡准备。制定三个暂行规定，主要是回应社会期待和执法发展。如果乐观预计，接下来将出台的《关于知识产权领域的反垄断指南》等4部指南，也会在年底修订草案出台之前公布。

一位接近全国人大的人士对第一财经记者说，如果《反垄断法》修订草案今年末能顺利提交到司法部，接下来的流程包括司法部牵头修改、提请国务院常务会议、国务院提请全国人大审议等，顺利的话，将在一年内完成。

国家市场监督管理总局副局长、国务院反垄断委员会秘书长甘霖去年11月在国新办发布会上透露，十三届全国人大常委会已经将《反垄断法》的修订列入了立法计划，在进行之中。而市场监督管理总局的专家咨询组已经形成了一个修订的研究报告以及修订草案。今年以来，市场监管部门多位负责人也在不同场合强调，将抓紧《反垄断法》修订。

三部配套规章统一执法标准

中国《反垄断法》所涉的四种垄断行为包括“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、“滥用行政权力排除、限制竞争”、“经营者集中”。

本次出台的三个暂行规定，除了未涵盖“经营者集中”，对其他三个行为均给出了详细的规定。明确之后将解决如何执法的问题。

一位熟悉规定的人士对第一财经记者解释说，在机构改革之前，对这三个行为的监管，分散在国家发改委和国家工商总局。在制定过程中，市场监督管理总局反垄断局牵头组织资源、专家等，逐一融合修订之前不一致的地方。该人士表示，每个条款都有特殊性。但除了去掉重复条款，这实际是一个之前执法态度和立场取舍的问题。

他举例说，以宽大制度为例，2015年12月，国家发展改革委在对8家滚装货物国际海运企业串通投标行为被处罚款4.07亿元的案例中，依照《反垄断法》第四十六条关于宽大制度的规定，明确了减免的梯度，最后的“暂行条例”较充分吸收了该案件的执法经验。

此前，由于商务部负责的经营者集中审查业务相对独立，规章也已经完善，因此本次并未涉出台及相关的配套规章。

据悉，目前，市场监管总局反垄断局共设立11个处。其中4个处都是涉及经营者集中审查相关业务。这在国际上也是业务量最密集的反垄断执法业务。

一位参加了规章草案修改讨论的国务院反垄断委员会专家咨询组成员对第一财经记者说，加上“暂行”，也因为是新总局第一批规章，今后可以根据情况变化及时进行修改。

前述接近法律修订人士称，如果情况乐观，除了暂行规定，还有涉及知识产权、汽车反垄断、宽大制度适用、经营者承诺等反垄断领域的指南也将在今年年底法律修订前出台。“指南并不具有约束性和强制力，更像说明书，最能体现反垄断法的特点。”

此前，由国务院反垄断委员会统一出台的指南，仅有2009年5月发布的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，指出了相关市场界定的依据、方法和考虑的主要因素等。

北京大学教授盛杰明对第一财经记者解释说，国际上，“指南”的性质仅仅是对实施行为的指导，严格意义上并无强制力。在中国，《立法法》里没有“指南”这个词汇。不过“指南”对于司法审判和行政执法，以及经营者的合规还有指导作用。

市场监管总局反垄断局局长吴振国在8月30日举行的专题发布会上表示，三部规章（即三个暂行规定）在整合发展改革委和原工商总局相关规定基础上，充分总结十余年来执法经验，着眼于解决执法实践中的难点和疑点，回应社会期待。三部规章解决了原三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题，强化了中央地方两级执法体系，统一执法程序、标准和尺度，与总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等制度相衔接，明确了举报、立案、调查、处理等程序性规定。

他表示，《反垄断法》实施以来，已经形成以《反垄断法》为核心，1件行政法规、5件国务院反垄断委员会指南、8件部门规章、15件规范性文件构成的较为完备的反垄断法律体系。即将实施的3部部门规章是反垄断法治建设的重要里程碑，为机构改革后统一反垄断执法的程序、标准和尺度，保障《反垄断法》有效实施和依法行政，提供了有力的制度保障。

2018年3月，国务院总理李克强提请第十三届全国人大第一次会议审议国务院机构改革方案的议案。根据该次机构改革方案，国务院组建国家市场监督管理总局，作为国务院直属机构，将多年来分散在商务部、发改委、工商总局的反垄断执法机构合并，统一归属在其之下。

与中央机构改革同步的是，地方的执法力量也逐步完成了三合一整合。

互联网等新经济业态纳入监管

值得关注的是，目前出台的三个暂行规定，已经为未来反垄断修订动向提供了一些信号。

前述多位接近立法的人士称，首当其冲的是，十年前立法时未纳入监管的互联网等新经济领域的执法，开始有了进一步规定。这也将是未来法律修订的重要部分。这主要体现在《禁止滥用市场支配地位暂行规定》（下称《规定》）中。

这其中，对国际国内已经执行的案例进行了借鉴。

前述人士称，中欧、中美均签署了合作备忘录，由于美欧在反垄断领域的执法力度最大，中国与之沟通的密度非常频繁。有时对于某个具体案例，双方也会邮件直接沟通。“在互联网领域，目前主要的执法案例都在欧盟，美国只是呼声很高，并未见实际的案例落地，因此可借鉴的较少。”

吴振国解释说，《规定》第十一条列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可以考虑的因素，包括“相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。《规定》充分吸纳了我国司法机关有关互联网领域诉讼案件的判决内容，也充分借鉴了其他司法辖区在互联网领域执法的优秀经验和成熟做法。

重要参考案例包括：奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案，欧盟处罚谷歌滥用市场支配地位，德国联邦卡特尔局认定脸书（Facebook）滥用市场支配地位等。

在技术细节上，他表示，考虑互联网等新经济业态的特殊性，为回应社会各方面期待，适应执法需要，对涉及互联网等新经济领域的问题作了三个方面的针对性规定：一是明确了市场份额认定的指标范围。《规定》明确了除销售金额、销售数量外，还包括其他指标。二是规定了认定具有市场支配地位的特殊考虑因素。第十一条等列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可以考虑的因素。三是规定了以低于成本的价格销售商品特殊情形。第十五条规定认定经营者低于成本的价格销售商品，涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

上海市法学会竞争法研究会秘书长丁茂中教授表示，除了互联网，《规定》还对知识产权涉及到的内容作了特别说明。在认定知识产权领域经营者具有市场支配地位时，反垄断执法机构可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。“但新经济的内容是否能上升到法律，现在还有很大争论。”他说。

根据反垄断局公布的数据，中国—瑞士等8个双边自贸协定和欧亚经济联盟经贸合作协议中，已设立竞争政策与反垄断专章，正在进行中日韩、中挪等8个自贸协定竞争政策议题谈判。与美国、欧盟等30个国家或地区反垄断执法机构签署合作备忘录、合作指引等52份合作文件，就数十起重大垄断案件与其他国家反垄断执法机构开展合作。

中国政法大学教授、竞争法研究中心执行主任戴龙对第一财经记者介绍说，目前呼声较高并取得共识、可能纳入修订的领域，还包括《反垄断法》中关于未依法申报的规定，也就是对公司处以50万人民币上限的罚款。在很多专家看来，这个处罚力度太低，在一些大的并购案中，甚至还比不上律师费用，不足以造成反垄断法威慑力。

中国一起重要的针对未申报案例的处罚是，商务部于2016年10月21日依法对佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社全部股权涉嫌未依法申报案立案调查。最终决定对佳能处以30万元人民币罚款的行政处罚。

虽然这对于中国反垄断法而言，已经算是较高金额处罚，但与之形成鲜明对比的是，佳能和东芝也因未在进行东芝医疗器械业务交易前通知有关监管部门而受到美国司法部的反垄断指控。今年6月11日，这两家公司就反垄断指控，同意各自支付250万美元的罚款。