《托管业务指引》的出具，有人欢喜有人愁。

缘起

这一切都起于去年8月份的一起“爆雷”往事。

私募基金管理人和托管人是共同受托人，基金托管人的核心职责是安全保管基金财产。在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责。

银行业协会认为：

商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。

值得一提的是：《基金法》并未规定银行共同受托责任

根据《基金法》第三十六条基金托管人应当履行安全保管基金财产的职责。然而《基金法》第二条规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。换言之，该法仅适用于公募和私募证券投资基金，不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。

“托管业务指引”落地

时至昨日（2019年3月18日），为规范和促进商业银行资产托管业务，中国银行业协会发布了《商业银行资产托管业务指引》。

该指引规范是否明确了托管职责？又新提出了哪些新重点？ 对私募基金托管业务有何影响？沿湖咨询与你一同研习。

壹

- 明确托管业务种类 -

私募基金被纳入托管业务分类中

第六条托管业务分类

值得关注的是第十一条托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务。言下之意：“锅不可乱背”。

此外还明确了终止托管服务的情形：

第十三条托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：（一）违反资产管理目的，不当处分产品财产的； （二）未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证； （三）被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常； （四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。 （五）法律法规明确规定和合同约定的其他情形。

对于私募基金来说，笔者认为管理人在失联的情况下，托管方可以终止托管服务。

那么，资金走向如何？退还给投资人吗？第十四项给出了相关解释说明：

第十四条出现第十三条第（一）（二）（三）项事由， 托管银行要求终止托管服务的，应与合同当事人签署托管终止协议，将托管资金移交至继任托管人；如委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人，托管银行有权采用止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管职责。第十三条第（四）项事由，托管银行应立即对托管资金账户采取止付措施。

看到这里，想必大家已清楚了，依然是：

商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。

叁

- 非托管职责 -

托管银行的托管职责不包含以下内容

第十五条

此项内容与上述“不承担“保全基金财产”连带责任”本质上是一致的，另外依据《适当性管理办法》，投资者适当性的职责应由管理人自己承担，自行对信息进行调查核实，并履行投资者评估、适当性匹配等适当性义务。

此外，若因违反法律法规或托管合同，给托管资产造成损失的，应承担赔偿责任。

肆

- 违规处罚措施 -

托管违规或被暂停、取消资格

第四十二条对违反自律管理规范的托管银行及其从业人员，协会可以采取以下措施：

正因为处罚条例的约束力、金融监管的大背景以及爆雷的隐患因素，极大程度地导致了托管要求的“水涨船高”，在指引的大标准下，各家机构纷纷出台其“托管准入制度”。想必在未来一段时间，“标准”不会降低。也因此引发了私募管理人因门槛的提高而找不到托管机构的苦恼。