从一起连续败诉、迄今尚未结束的外卖骑手维权诉讼案入手，北京致诚农民工法律援助与研究中心开始了长达3个多月的系统性研究，并发布了《外卖平台用工模式法律研究报告》。报告显示，随着互联网技术的发展，逐渐形成垄断的平台，被分散的劳动者，导致骑手们陷入错综复杂、难以认定的劳动关系网络中。而这种“零工经济”中的劳动关系“陷阱”，同样存在于主播、网约车等新业态的经济模式中。

受伤的骑手

2019年4月27日，晚上11：50。

再送完最后一单，饿了么骑手邵新银就可以在12点准时下班回家了。他一边往家走，一边在手机上看有没有同方向的单子。虽然已是深夜，路上的车比白天少了许多，但北京这座大都市是不可能完全安静下来的，各种汽车、大货车以及穿着蓝色和黄色工作服的外卖骑手们依然来来往往，在路面穿梭。

事故就是这样突然发生的。一辆大车从对面开过来，邵新银的视线被遮挡，跌入正前方路面一处凹陷的坑洼里。他爬起来走了两步，发现腿移动困难。路过的美团骑手把他扶到马路边，等副站长带着一位同事赶来，将他送到了积水潭医院。急诊室的拍片初步显示：胫骨平台骨折、外踝骨折，且大腿有积液。但邵新银没有钱交住院押金。他只让医院做了外伤处理并开了点止痛药后，就回到了自己在北京的出租屋。

但疼痛并没有消失，很快他无法行走。妻子从河北老家赶过来照顾了他几天，但很快就回去了——她在老家一家杀鸡场里打工，不能请假太久。邵新银一个人在出租屋里，靠板凳移动。按照医生的嘱托，他需要几天之后去复查。但上午过去，听说要等到下午，撑不住就回去了，没有复查。十多天后，终于觉得身体恢复到“可以坐车回家了”，邵新银独自打车回到河北老家，第二天去当地的县医院复查，才发现肋骨也断了三根。但因为已经错过最佳治疗期，医生抓了点药，让他继续回家养伤。

邵新银出生于1977年，今年44岁，来自河北农村。2017年10月，在朋友的介绍下，来北京昌平附近的一处饿了么站点送外卖。这次回老家前，公司曾让邵新银写了一份理赔申请书。这是为所有员工买的“雇主责任险”，邵新银不知道具体能赔付多少，“他们给寄到了保险公司，就完事了”。之后，站点不再露面，并在没有任何通知的情况下把他从微信工作群里移了出去。保险理赔的第一步是做伤残鉴定，这是一个复杂的过程，邵新银一个人和保险公司来回接洽，最终认定为九级伤残。

8个月后，在老家养伤的邵新银拿到保险公司的理赔款，一共9万多元。但听说老家当地的十级工伤补助都有10万多元，他不明白自己的九级伤残补助为什么只有这么点。这是邵新银第一次想到“维权”。在朋友的介绍下，他找到了北京致诚农民工法律援助与研究中心。

北京致诚农民工法律援助与研究中心（以下简称致诚）成立于2005年，是我国第一家以社会专职律师为主体的专门为农民工提供法律援助的机构。致诚的负责人告诉本刊，过去这些去年，致诚以共接待法律咨询案件超11万件。近几年，随着外卖行业的兴起，致诚的服务对象也从传统的工厂、建筑工地上的农民工扩大到了外卖员、快递员等。

因为过去也接到过的外卖员求助咨询讨薪或申请工伤赔付的案子，大都比较顺利地解决了。一开始，致诚没有将邵新银的遭遇作为多么特殊的案子，谁也没想到，这将会是一场跨越北京、四川、重庆三地，经历5场诉讼却仍未解决的案子。

浙江宁波，一位美团外卖员骑车通过西河街积水路段（ICphoto 供图）

千里接力

做工伤申请赔付，首先需要确认和用人单位的劳动关系。但邵新银能提供的证据十分有限，除了入职报到时领回来的一套蓝色的骑手工作服，他的手头并没有劳动合同。虽然他入职两年多服务的站点一直没有改变，但站点背后的运营方却经历了一次易手，一开始叫易店送，后来该公司注销，2018年3月左右，变更为迪亚斯（重庆）物流有限公司（以下简称迪亚斯）。这家公司2017年12月在重庆注册，法定代表人叫龚玺，注册资本3000万元。邵新银和用人单位的劳动关系，一般需要通过申请仲裁来解决。

张志友律师是第一位代理这起案件的律师。他帮邵新银起草了仲裁申请书，需要确认张志友和站点所有方、配送商迪亚斯的劳动关系。北京昌平区劳动人事争议仲裁委员会受理了这个案子。2020年8月，仲裁结果下来，确认了邵新银和迪亚斯之间的劳动关系。此时，因为“再不出来挣钱，就活不下去了”，在老家休养了一年多的邵新银又一次来到北京送起了外卖，因为腿伤还没好，再加上受伤初期走动太多，恢复得不彻底，邵新银只能跑一些不用爬楼的单子。

仲裁成功的消息传来，邵新银“如释重负，以为事情终于有了定数”。但不到两周，他收到了迪亚斯的上诉。令致诚和邵新银感到意外的是，迪亚斯这次选择了在公司注册地重庆提起诉讼。

因为距离太远，致诚联系到离重庆最近的四川省农民工法律援助工作站，这是致诚在全国推动的第一批农民工法律援助专门机构之一，成立于2006年。工作站的王恩慧律师接手了邵新银的案子。他在公益法律行业工作了12年，接手过1000多起法律援助案件，包括一些外卖员劳动关系确认的案子。

“但这个案子，我从一开始接到材料，就预感会输。”王恩慧后来回忆自己读完邵新银案卷材料的第一感受。原因是配送商迪亚斯手里有一份至关重要的证据——《劳务承包协议》，上面清楚表明，其已将外卖配送劳务服务转包给了太昌（重庆）餐饮管理有限公司（以下简称太昌）。但邵新银手里没有和迪亚斯或太昌任何一方的合同文件。

王恩慧上网检索了迪亚斯公司，发现2019〜2021年3年时间内，该公司共涉案63起，案由包括机动车交通事故责任纠纷、责任保险合同纠纷、确认劳动关系纠纷、劳动争议等。在该公司涉及的所有骑手相关案件中，无一例外，重庆法院均判决迪亚斯公司与骑手不存在劳动关系。

邵新银的其他证据也支离破碎。薪资发放记录是证明邵新银和迪亚斯之间劳动关系一个重要的证据，但自2019年2月以来，邵新银在蜂鸟专送APP上显示为“迪亚斯”的薪资发放记录“消失了”。“因为我们也没有证据说是人为删除的，所以我们当时用的词是‘消失’，莫名其妙消失。”后来介入本案的致诚研究员徐淼对本刊记者说。

“现在他没有完整的（工资）账单，跑单记录又只能看到最近两个月的。我们接手案子的时候已经过去很久了，很难证明他受伤时是在工作的状态。”徐淼说，在后来的研究中，他们发现邵新银的账单消失并不属于个例，“我们看到有多个案子都有这种情况”。

图 | 视觉中国

2020年11月12日，邵新银的案子在重庆一审开庭。王恩慧在法庭上提到了关键的两点：第一，虽然迪亚斯声称已将外卖配送服务转包给太昌，但在实际工作中，太昌没有对邵新银进行过任何管理；第二，根据迪亚斯公司与太昌签订的《劳务承包协议》，太昌为迪亚斯招工，仅赚取“人头费”，却要承担社保缴纳、经济补偿、加班工资以及受伤以后的各种工伤等用工的成本，从中所得收益根本负担不起相应的用工风险。“这种经营模式，从常识逻辑出发，讲不通。”

但法院最终选择了采信迪亚斯一方的《劳务承包协议》，并指出“被告邵新银没有提供证据证明其受原告迪亚斯物流公司安排工作并接受管理”。一审败诉，邵新银因为路费等问题，没有去现场出庭，听到消息后，“当时心里感觉特别凉，感觉没有希望了。我跑了这么长时间的外卖，证据、证人都很明显，但是法院为什么不理呢？”

另一名叫陈星的致诚律师想了另一条路——保险理赔的依据是“雇主责任险”，如果证明了谁是雇主，也可以算是间接找出了邵新银的工作单位。陈星联系保险公司，却被告知，邵新银只是“保险标的”，既不是投保人也不是被保险人，“尽管每月86元的保险费均直接从邵新银的工资里自动扣除”，但保险公司仍以邵新银“跟保险无关”为由，拒绝提供材料。

为迫使保险公司交出邵新银的保险材料，陈星律师在北京起诉了保险公司。但法院以与证明劳动关系“无关联性”为由，没有采纳该项证据。2021年3月，重庆法院二审后再次判决，邵新银败诉。

邵新银的案子并非致诚接到的第一起外卖员维权案件，但它的困难和典型性是致诚此前从未遇到的。王恩慧2019年做过一个案子，是饿了么撤销一个站点回，让站点的配送方自行安置外卖员。配送方通知自己的外包公司解散员工，没有任何赔偿和补贴。虽然当时外卖员也面临被层层转包的问题，但因为与外包公司签订了合同，王恩慧最终帮助外卖员确认了与外包公司之间的劳动关系。

但这次，最有可能确认劳动关系的迪亚斯已经在一审、二审中胜诉，太昌看起来更不可能，因为邵新银在劳动过程中几乎没有听说过太昌。至于饿了么，“当时看全国的判例，基本没有跟饿了么能成功确认劳动关系的案子”。内部讨论后，大家觉得应该劝邵新银“息诉”，致诚的创办人佟丽华也认为，“这案子当时走到了一个绝路”。

图 | 视觉中国

农民工律师

当佟丽华与本刊记者在致诚公益楼见面时，穿一件素色的Polo衫，戴副白框眼镜，头发有些许花白。他今年50岁，但身上的精气神让他看起来比实际年龄更年轻。在他看来，当前外卖骑手们面对的法律困境，和他多年前经历过的一起农民工向跨国公司维权似曾相识。

2005年10月，北京肯德基有限公司（以下简称肯德基）仓储部的员工徐延格，以“违反拣货操作规程”为由被辞退。那时徐延格已经在肯德基做仓储、搬运货物等工作达11年，他要求公司支付工作11年的经济赔偿金，并补缴劳动保险，遭到拒绝。随后，徐延格申请进行劳动仲裁，劳动仲裁委员会驳回了他的请求。

驳回的理由源于一纸“劳务派遣合同”。原来在一年前，北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司（以下简称时代桥）开始接手肯德基仓储部门的劳务用工。据徐延格的回忆，当时公司的墙上贴了通知，要求员工与时代桥签订合同，“不签就走人”。签合同时，和徐延格一样，大部分员工并不知晓这个合同的影响，只知道如果不签，工作就没了。

第一次申请仲裁失败后，徐延格随即在致诚的帮助下向法院提起诉讼。佟丽华清记得，当时肯德基的态度十分强硬，公开声明：“肯德基不与徐延格签约没有任何不妥，之所以使用劳务派遣方法，是为了扩大员工来源和简化人事管理，这种方法为许多公司普遍采用。”果然，一个月后，一审驳回了徐延格的请求。

在徐延格案子诉讼的同时，还有20多位在肯德基打工的农民工通过口口相传找到致诚。佟丽华敏锐地感知到，这绝不是个案。当时《劳动合同法》正在制定当中，尚未对劳务派遣单位、实际用工单位与劳动者三方之间的关系出台明确法规，而劳务派遣这一用工模式已大量应用在建筑、餐饮等行业。于是，佟丽华组织律师同事们对26名肯德基员工的用工模式以及相关在美国和中国的诉讼进行调查研究，并发布报告。报告指出，即使采取了劳务派遣的方式，肯德基作为实际的用人单位，也应该承认员工实际的劳动年限，给予相应赔偿。

同年7月，在援助站的帮助下，来自湖南的农民工孙卫平夫妇对肯德基第二次提出劳动仲裁，矛盾仍然指向了劳务派遣合同背后，劳务公司与用人单位逃避责任的问题。在舆论压力和媒体关注下，8月肯德基宣布全面停止使用劳务派遣，改用直聘员工。孙卫平夫妇与徐延格和肯德基公司和解，并得到了相应的经济赔偿。2007年，《劳动合同法》出台后对劳务派遣进行了规范，包括在必要的情况下用人企业要承担连带责任。

对这场胜利，即便今天再回忆，佟丽华的脸上也是神采飞扬。成功处理了这样一场应对跨国企业的官司后，佟丽华出席了肯德基的新闻发布会，也有更多的农民工闻声找到了援助站。佟丽华随即在全国帮助设立了40多个农民工法律援助站，其中包括王恩慧所在的四川工作站。然而，这样一支经验丰富的队伍，却在邵新银的案子中纷纷败诉。当王恩慧告诉佟丽华，二审败诉，案子已经几乎没有赢的可能时，佟丽华第一次感到了绝望。

“明明平台是骑手实质的规则制定者、监督者和管理者，为什么法律上就是找不到负责任的主体？”佟丽华想了一整晚。他意识到，这与15年前肯德基的案子十分类似。第二天，佟丽华决定将整个团队投入到与外卖骑手相关的劳动关系研究里。徐淼和陈欣怡加入了进来。

图｜视觉中国

劳动关系之谜

在致诚公益楼的办公室里，几位致诚研究员和邵新银聊了整整一个下午。根据劳动法的相关规定，因为涉及社保缴纳等问题，劳动者只能和一家公司确认劳动关系。但邵新银给他们看了自己手机里公司用来内部管理的蜂鸟团队版APP、显示工资发放的招商银行APP，以及个税缴纳APP，三个APP上显示的主体完全不一样。“蜂鸟APP上显示的是迪亚斯，工资流水显示的是太昌。个税上就更乱了，每个月有2〜3家公司在给他缴纳个税，还出现了天津某建筑公司、上海某配送外包公司这种。”徐淼对本刊记者回忆，“按我的诉讼经验，我从来没有见过，我们中心的其他农民工律师也没法解释为什么会出现这种情况。这里面有很多家公司，但你不知道这些公司背后到底是什么关系，不知道哪一家是真正的用人单位。”

“90后”的徐淼是2019年底才来到致诚的，之前有过一些法律实务经验，这是她第一次接触到劳动关系确认的案子。根据曾在商业诉讼领域学到的工作技能，她和同事陈欣怡很快确认了具体研究方向和路径：将所有涉及外卖员劳动关系确认的公开案件进行全数据分析，结果发现，时间全部集中在2016年4月至2021年6月之间。

根据劳动和社会保障部颁发的规定，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要看劳动者是否接受用人单位的日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位的主营业务范围等因素综合确定。换言之，进行“劳动关系的认定”，首先要搞清楚平台的“用工模式”。最终，在三四十个志愿者的帮助下，团队共检索出1907份有效判决，并据此对两大问题进行了分析：“用工模式的演变过程”和“劳动关系的认定”。

徐淼和陈欣怡将外卖平台用工模式分为三大类：传统模式、众包模式和专送模式，并细化为八小类。在一审和二审的判决书里面提到，邵新银因为可以“灵活接单”“可以拒单”，因此与迪亚斯之间并不存在从属关系。

但重新进行案件梳理并和邵新银聊了很久后，她们了解到邵新银属于“专送骑手” ，每天早上10：00上班，晚上10：00才下班，离职需要申请，也就是“表面外包、实质合作用工”，工作并不灵活。这和众包模式的 “接单自由、可在多平台兼职工作”完全不同。

不过，开庭时，邵新银因为路费等原因，没能出席庭审。后来徐淼意识到，“这对案件有重大不利影响，因为很多细节无法通过当事人的亲历得到陈述，法院最后甚至没搞清专送和众包的区别。”在二审结束后的复盘工作上，王恩慧也提到，用工模式不清可能是造成邵新银败诉的重大影响因素之一。

“因为这确实是一个新的问题，有些法院觉得应该按照传统（劳动关系认定），有些法院觉得应该鼓励（平台经济），把你认定成自由劳动者。如果去看判决，会（发现）有很多技术性的处理，法院认这个证据不认那个证据，其实都是表象，真正的原因在于对新就业形态的立场，每个法院是不一样的。”后来，在进行各地研究时，徐淼和陈欣怡请志愿者画了各地法院的热力图，发现有一半以上的案件集中出现在江苏、北京、上海、重庆、山东等几个地区。

在案件数量最多的这些地区，认劳率（认定劳动关系的比率）看起来并不高。例如，在江苏、上海和山东，专送骑手无法被认定劳动关系的比例分别达到了23.23%、48.28%、37.70%。与此同时，各地之间的差异巨大。“认劳率比较高的地方法院，认定劳动关系的比例达到91.21%，但是最低的只有20%多，你可以感受到这个差距是非常大的。”

在团队研究了1900多个骑手的案例，并结合外卖平台年报、第三方研究、媒体报道等各种公开资料进行研究后，佟丽华才发现，外卖骑手所面临的境况，要比当年肯德基的员工复杂得多。过去，劳务派遣只涉及一家公司，用人单位也是确定的，而如今骑手的劳动关系里，出现了二级乃至三级配送商，发工资、缴个税、出勤记录等本应是一个用人单位承担的责任，此时均来自不同的公司。确定主体用人单位，这一最基本的问题，却变成了确认劳动关系路上最强硬的拦路虎。

河南省郑州市的一名外卖员在家里休息（ICphoto 供图）

互联网和平台经济

外卖骑手们目前所处的复杂劳动关系网，和近10年平台经济的发展分不开。梳理外卖市场的发展，不难看出骑手劳动关系的变化。从最开始单个商户的电话订餐送货，到2008年饿了么外卖平台出现招聘骑手，随后出现了派遣公司为平台提供骑手，在前三个阶段，骑手的劳动关系都是明确的。

2015年，在资本的激烈竞争下，为减少用工成本，众包出现了。用户可以自由注册成为骑手，工作灵活，但因为时效和质量难以保证，专送骑手随之诞生，即全职为平台服务。多层配送商，层层转包的现象开始出现。

近两年，因为这种现象，还发展出了“灵活用工平台”，如“好活”“订个活”等APP，拥有庞大的用户群。不少配送商会在骑手入职时，要求他们去这些平台上注册成为“个体工商户”，不然无法发放工资。在2017〜2020年由国家信息中心发布的《共享经济报告》里，好活网络科技有限公司连续3年成为灵活用工新模式典范。原因是通过“好活”等灵活用工平台，将大量“散户”转化为“个体工商户”，解决了地方的就业问题，同时减少了企业的税收压力。

但“个体工商户”这一身份，就是将骑手的劳动关系“无主”化的最后一步——骑手与配送商变成了“合作关系”，如果出现纠纷，从实践层面甚至无法进不了劳动仲裁程序。在调查过程里，致诚研究员和志愿者们通过搜索，用虚拟、集中的商户地址以及数字构成的商户名字，初步判断全国存在大约超过160万的“疑似骑手个体户”，并以每天1万个左右的速度增长着。

劳动者和公司之间的法律关系，从劳动关系、劳务派遣关系，变为劳务外包，到2019年出现了个体工商户。王恩慧深刻感受到，随着用工方式的互联网化，外卖员劳动关系确认的案子难度也在“升级进化”。

根据佟丽华的经验，十几年前，建筑领域也出现过“层层转包”的情况，不同的是，建筑行业的“层层转包”起码有一个明确的责任主体，比如包工头、工程队或公司，工作地点和时间也是明确的。那时包工头跑路、工程队欠薪等问题，如果有专业及时的法律援助，也相对容易解决。

但骑手目前的用工模式里，用人单位分散或者逐渐隐形化。致诚的研究显示，按传统的劳动法，外卖平台和配送商/众包服务公司的法律隔离效果显著。如今外卖平台的认劳率基本控制在1%以内，而配送商也通过网络状外包和个体工商户模型将认劳率从81.62%成功降至46.89%和58.62%。

但在佟丽华看来，平台通过算法和程序，对劳动者进行了实际的管理，这是新时代平台用工模式的本质，但这一管理方式是否可以作为认定骑手与平台构成劳动关系的证据，在当前的法律体系里属于空白。

邵新银案的二审中，法院提到，“接单后未配送则平台减少配送量，应系算法对‘骑手’配送能力的调整，而不能视作对其工作意志的控制”。但在佟丽华看来，“平台是你设计的，规则是你指定的，考评是你监督的，虽然没有直接发放工资，但发多少钱基本是你决定的。换句话说，真正进行用工管理的是外卖平台”。

实际上，平台经济不仅只存在于外卖领域，如打车软件、配送行业等等，都和骑手面临着相似的劳动关系问题。根据中国产业研究院发布的关于中国配送行业的分析报告，预计2020〜2025年，中国灵活用工市场规模将迅速增长。佟丽华发现，和国外的灵活用工不同的是，国内的专送骑手多是农民工出身，对平台的人身依附性极强，工作时长也是全职，并受到平台的全面管理。他们的工作状态不再是“灵活用工”的情况，因此需要法律的区别对待。

2021年7月下旬，人力资源和社会保障部、国家发展改革委等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》）。9月10日，国家四部门专门约谈了美团、饿了么等大型平台用工企业。同月，江苏省苏州市出台了《苏州市规范新业态劳动用工管理指引（试行）》，强调了外卖、配送等新型的就业形态，并区分了不同类型的平台劳动者。徐淼表示，这种区分是一种友好的信号，“体现了当地的政策倾向，法律在判定劳动关系的时候也会考虑区分不同的情况”。

2021年9月，在致诚的帮助下，邵新银在北京提起了二次劳动仲裁，这回在告太昌公司的同时，致诚也同时告了饿了么平台。9月16日，致诚收到北京昌平区劳动仲裁委的通知，被申请人太昌称愿意和解，但要求签订保密协议，双方正在调解。邵新银还在继续等待新的转机。

（ 本文源自三联数字刊2021年41期）